「行為非出於故意或過失者，不罰」；又「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背本意旨，以故意論』，刑法第12條第1項、第13條分別著有明文。」
是以最高法院70年台上字第2366號判決謂：「犯罪必有故意，而故意之形成，又必緣於犯罪之動機，是乃犯罪之必然過程，故其動機為何，法官均應於判決書內詳加記載，方足憑為認定犯罪故意之依據」。
又刑法第173條第1項放火燒燬現供人用之住宅或現有人所在之建築物罪，除客觀不法構成要件外，尚須有主觀不法構成要件，即行為人主觀上必須出於「放火故意」，而為本罪行為，始能構成本罪。
是以行為人必須對其行為足以引燃住宅及建築物，而燒燬之情狀，必須有認識始可當之（參見前台大教授林山田新著「刑法各罪論』第219頁）。再者基隆地方法院檢察署80年1月份法律座談會結論：「法律問題：某甲素行不良，與其父交惡，某日身攜帶乙桶汽油至其父居住處所，意圖放火燒屋，已將汽油潑灑於客廳內，旋即為其弟勸阻，良心發覺而未點火即離去，究應成放火未遂或預備放火罪嫌？
研討意見，甲說：刑法上之既遂與未遂犯之區分係以著手為其界限。本件某已備妥汽油並已潑灑於屋內，客觀上已著手於犯罪之實施，惟既尚未點火燃燒，只能成立放火未遂罪嫌。乙說：預備犯罪之先期階段行為，某甲以放火之意思，備妥放火用之汽油並已潑灑在地，客觀上已可認為放火之預備階段，惟尚未著手實行放火（點火）行為，故不能成立未遂。結論為多數贊成乙說（台高檢研究意見及法務部檢察司研究意見均採乙說）。
綜上敘述可知，倘行為人己備妥汽油，且已潑灑在地，但尚未點火，在客觀上僅得認為是放火之預備階段，尚未達放火行為之著手階段，依法自不能成立放火罪之未遂犯。
